Antes de qualquer comentário sobre a “tormentosa” lei do aviso prévio (Lei nº 12.506/2011), gostaria de esclarecer que as conclusões abaixo revelam minha opinião técnica sobre o assunto, não correspondendo, necessariamente, às informações divulgadas pela IOB, empresa da qual atualmente sou membro.
Como especialista da área, devo construir minha própria interpretação, ao menos para contribuir com aqueles que ainda não encontraram a melhor interpretação acerca do assunto (se é que existe a “melhor” interpretação).
Para as conclusões apresentadas adiante, considerei os estudos divulgados pelas principais consultorias do País, entrevistas prestadas em diversas mídias impressas e digitais e, também, a opinião do ilustre procurador do trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia, colhida em artigo escrito e publicado no portal JURIS SINTESE.
Fico a disposição do prezado leitor para prestar esclarecimentos quanto aos fundamentos que me conduziram na análise, bem como outros pontos não mencionados neste post (contato pelo e-mail advfabiorodrigues@gmail.com).
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1-) O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, regulamentado pela Lei nº 12.506/2011, aplica-se aos casos de pedido de demissão?
Entendo que não. O “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço” encontra respaldo no artigo 7º, inc. XXI, da Constituição Federal, que assegura “direitos fundamentais” (tecnicamente, “direitos de segunda dimensão constitucional”, também conhecidos como “direitos sociais”) aos trabalhadores urbanos e rurais. Referido dispositivo não faz, portanto, qualquer menção às obrigações a serem suportadas pelos empregados.
O próprio texto da Lei nº 12.506/2011 parece indicar a mesma conclusão, quando determina em seu art. 1º que “O aviso prévio (...) será concedido (...) aos empregados (...)”. Observem com atenção que o texto normativo não regulamenta a obrigação, mas somente o aviso prévio “concedido aos empregados”, ou seja, o “direito” garantido aos trabalhadores. Esta é a opinião do próprio relator do projeto que deu origem a esta lei, o deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) (LEIA A ÍNTEGRA DA MATÉRIA).
Referida interpretação sustenta-se também no entendimento do procurador do trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia (Referência: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Considerações sobre a Lei nº 12.506/2011: Aviso-prévio proporcional. Juris Sintese. São Paulo: Síntese, 2011).
2-) O acréscimo de três dias de aviso prévio para cada ano de serviço será aplicado de que forma?
Tudo indica que prevalecerá a tese de que o acréscimo de 3 dias deva ocorrer somente a partir do 2º ano completo de serviço. Veja o entendimento divulgado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (CLIQUE AQUI).
Devo ressaltar, no entanto, relevante opinião divulgada pelo Procurador do Trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
“O limite máximo de acréscimo é de 60 dias, os quais, somados aos 30 dias iniciais, resultam no aviso-prévio total de 90 dias.
Devo ressaltar, no entanto, relevante opinião divulgada pelo Procurador do Trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
“O limite máximo de acréscimo é de 60 dias, os quais, somados aos 30 dias iniciais, resultam no aviso-prévio total de 90 dias.
Não há uma tabela expressa na lei, com o escalonamento dos prazos de aviso-prévio devidos. Embora a redação dos dispositivos não seja totalmente clara, é certo que os empregados com ‘até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa’ têm direito ao aviso-prévio de 30 dias (art. 1º, caput - destaquei).
Logo, os empregados com mais de 12 meses de serviço prestado na mesma empresa passam a ter direito ao acréscimo no aviso-prévio, na proporção de “3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa” (parágrafo único).
Exemplificando, o empregado com um ano e quatro meses de serviço, justamente por ter mais de um ano de serviço na empresa (art. 1º, caput, a contrario sensu) e por ter completado um ano de serviço (parágrafo único), ao ser dispensado sem justa causa, passa a ter direito a 33 dias de aviso-prévio.
Tanto é assim que o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/2011 não dispõe que o acréscimo de três dias decorre de cada novo ano de serviço prestado depois de se completar o primeiro, mas sim que ao aviso-prévio (de 30 dias) “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”.
Ou seja, o empregado com 11 meses de serviço tem direito ao aviso-prévio de 30 dias, por estar inserido na hipótese de “até 1 ano de serviço” (art. 1º, caput).
Nessa linha de entendimento, ao ultrapassar os 12 meses iniciais de serviço, o empregado passa a ter direito ao aviso-prévio de 33 dias (parágrafo único). Ou seja, a partir de (após) 12 meses de serviço, até dois anos, o aviso-prévio devido (em caso de dispensa sem justa causa ou despedida indireta) é de 33 dias.
Após dois anos de serviço, mas até três anos, o aviso-prévio total é de 36 dias, e assim sucessivamente.
A partir de 19 anos de tempo de serviço prestado ao mesmo empregador, mas até 20 anos, o aviso-prévio devido, na dispensa sem justa causa (ou despedida indireta), será de 87 dias.
Por fim, após 20 anos de tempo de serviço, tem-se o direito ao aviso-prévio total de 90 dias, o qual é o limite máximo.”
(Referência: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Considerações sobre a Lei nº 12.506/2011: Aviso-prévio proporcional. Juris Sintese. São Paulo: Síntese, 2011)
(Referência: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Considerações sobre a Lei nº 12.506/2011: Aviso-prévio proporcional. Juris Sintese. São Paulo: Síntese, 2011)
3-) Em caso de aviso prévio TRABALHADO, como fica a opção do empregado pela redução de 7 dias durante o período do aviso?
Com fundamento nos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja visão neopositivista atribui efeitos normativos, entendo que deve ser aplicada a redução de 7 dias de forma “proporcional”, com o uso da clássica “regra matemática de 3” .
Se 30 dias de aviso prévio equivale a 7 dias de redução, 60 dias corresponderá a 14 dias de redução, 90 dias de aviso equivalerá a uma redução de 21 dias, logo, conclui-se válida a seguinte tabela (CLIQUE NA IMAGEM PARA AMPLIAR):
Este não foi, porém, o entendimento fechado pelo Ministério do Trabalho (CLIQUE AQUI).
4-) Caso o período do acréscimo seja indenizado, o mesmo se projetará para cálculo de verbas rescisórias?
Sim, a legislação não trouxe qualquer mudança nesse sentido. Portanto, as projeções continuam sendo aplicadas para todos os efeitos legais, seja para contagem de proporcionalidade das férias e do 13º salário, seja para fins de aquisição de estabilidades ou garantias de emprego, e até para efeitos da indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984.
5-) A Lei nº 12.506/2011 se aplica aos vínculos de emprego extintos antes do início de sua vigência?
A nova lei tem aplicação imediata, mas não retroativa, para não prejudicar o ato jurídico perfeito (CF/1988, art. 5º, XXXVI).
O mais razoável é que a nova disposição somente atinja as demissões ocorridas a partir do dia 13.10.2011 (data da publicação na imprensa oficial) até porque se o empregador, ao demitir o empregado antes desta data (ou seja, antes do dia 13.10), soubesse do aviso prévio “majorado”, talvez nem o tivesse demitido.
Não é de se descartar seja contabilmente provisionada a aplicação da nova lei aos casos em que a projeção do aviso prévio tenha atingido o dia 13.10.2011, com fundamento na Súmula 371 do TST.
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Por se tratar de nova disposição legal, deve-se acompanhar a jurisprudência a respeito, se é que antes disso não seja publicado ato regulamentando a matéria.
Ficarei atento aos próximos passos e, qualquer novidade, volto a informar. Obrigado pela confiança!
