[PERICULOSIDADE-PROPORCIONAL] A recente revogação do inciso II da Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconhecia, mediante negociação sindical, o pagamento do adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição ao risco, chamou atenção a dois pontos relevantes na gestão trabalhista das empresas.
O primeiro deles revela a fragilidade sindical para sanar polêmicos temas trabalhistas, ou seja, justamente aqueles que despertam maior passivo trabalhista nas empresas. Mais uma vez, o TST recua no reconhecimento jurisprudencial das negociações sindicais.
Se alguém discorda desta afirmação, basta lembrar de algumas derrotas sofridas pelos sindicatos, como a invalidade de negociações sindicais para redução do intervalo intrajornada inferior a uma hora (que, inclusive, tinha sido regulamentada pela Portaria MTE nº 42/2007, revogada em 2010, resultado do entendimento anteriormente firmado na OJ nº 342, do TST) e a obrigatoriedade de prévia inspeção ministerial para implantação de regime de horas extras em ambientes insalubres (que até então era exclusivamente suprida por negociação com o sindicato). A própria compensação da jornada que, inicialmente pensou-se na validade somente pela via "coletiva", teve seu reconhecimento jurídico também validado pela negociação individual (Súmula 85, I, do TST).
O segundo ponto refere-se justamente à nova postura jurisprudencial tomada frente ao pagamento do adicional de periculosidade: Agora, ou o empregado está exposto ao risco - e tem direito integral ao adicional salarial - ou não está exposto – e perde o direito ao adicional. Não se cabe mais questionar se a exposição em determinados dias ou períodos pode gerar direito a um pagamento proporcional a esta exposição, já que o pagamento deve sempre ser feito de modo integral. Como se diz na linguagem popular, a atual tese é do “tudo ou nada”.
Referido entendimento, no entanto, não apresenta muita novidade. Em interessante acórdão proferido em 2002, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 17ª Região (Espírito Santo) já havia consignado ser devido “o pagamento do adicional de periculosidade de forma integral”, em um processo em que o colegiado destacou não se poder cogitar em pagamento proporcional ao tempo de exposição por não haver “hora marcada para ocorrer o infortúnio” (TRT 17ª R. – RO 2062/2001 – (1625/2002) – Relª Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda – DOES 26.02.2002).
A ilegalidade do pagamento proporcional também foi defendida pela 5ª Turma do TRT mineiro. No caso, a reclamada alegava ser indevido o adicional de periculosidade porque a atividade do autor no abastecimento de veículos era eventual. Ficou demonstrado por laudo pericial que, de cinco a seis dias por mês, o autor abastecia veículos da empresa com inflamáveis (gasolina e álcool), gastando nessa atividade cerca de uma hora.
Com base em voto do juiz convocado Rodrigo Ribeiro Bueno ficou entendido que “A Súmula nº 364, I, do TST, exclui da caracterização da periculosidade tão-somente a exposição em caráter eventual, isto é, aquela fortuita ou por tempo extremamente reduzido”, ressaltando o relator que este não era o caso dos autos, porque o autor trabalhava na empresa há 08 anos e, durante todo esse período, se sujeitava permanentemente a condições de risco, ainda que essa atividade perigosa não ocupasse toda a sua jornada de trabalho. “Ademais”, lembrou o juiz, “o artigo 195 da CLT não autoriza o pagamento do adicional de periculosidade proporcionalmente ao tempo de exposição ao risco (...) e, (...) a Lei 7369/85 não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento” (RO nº 00858-2007-029-03-00-4).
O tema foi também alvo de um recente acórdão do TST. Por maioria de votos, a 6º Turma reconheceu o direito de um motorista que abastecia com óleo diesel o caminhão utilizado no serviço. No caso, o perito constatou que o abastecimento era perigoso devido ao contato com produtos inflamáveis por até 15 minutos diários (na versão do empregado) ou três vezes na semana por até 10 minutos (segundo a empresa).
No entendimento do ministro Mauricio Godinho Delgado, o artigo 193 da CLT estabelece que a configuração do risco, para dar direito à percepção do adicional de periculosidade, pressupõe o contato permanente com inflamáveis e/ou explosivos, e que esse contato aconteça em condições de risco acentuado. Concluiu que, na hipótese, há regular exposição ao risco, caracterizado o contato intermitente (com intervalos) que justifica o deferimento do adicional de periculosidade, nos termos da súmula 364 do TST (RR-94540-68.2009.5.03.0114).
Pelo exposto, a solução imediata a ser adotada pelas empresas, é pagar integralmente o adicional de periculosidade de 30% sobre o salário do empregado sempre que ficar demonstrada a exposição ao risco, ou, não concordando com este pagamento integral, provisionar contabilmente o valor para levar o tema à discussão judicial. Por maior que seja o esforço, no entanto, não se deve alimentar muita esperança de vitória; o tema é tormentoso e a jurisprudência tomou novos rumos.
Pelo exposto, a solução imediata a ser adotada pelas empresas, é pagar integralmente o adicional de periculosidade de 30% sobre o salário do empregado sempre que ficar demonstrada a exposição ao risco, ou, não concordando com este pagamento integral, provisionar contabilmente o valor para levar o tema à discussão judicial. Por maior que seja o esforço, no entanto, não se deve alimentar muita esperança de vitória; o tema é tormentoso e a jurisprudência tomou novos rumos.
Fabio João Rodrigues - Advogado e Consultor Jurídico-Empresarial
