terça-feira, 14 de março de 2017

Alterada a CLT para definir regras atinentes às gorjetas

A Consolidação das Leis do Trabalho teve seu artigo 457 alterado pela Lei nº 13.419/2017 (DOU 1 de 14.03.2017) para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.

As gorjetas deve ser distribuídas segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção descritos nas letras “a” e “b” adiante serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 da CLT . As empresas que cobrarem a gorjeta deverão:

a) para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

b) para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; e

c) anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros descritos nas letras “a” e “b”.

As empresas deverão anotar na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos 12 meses.

Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Para empresas com mais de 60 empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, sendo que os representantes da comissão serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.

No caso de descumprimento das regras de custeio e rateio da gorjeta cobrada como adicional nas despesas ou entregue diretamente pelo consumidor ao empregado, previstos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, bem como na hipótese de inobservância das disposições das letras “a”, “b” e “c”, e da incorporação no salário da média das gorjetas no caso de cessação de sua cobrança, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observando-se que a limitação prevista será triplicada caso o empregador seja reincidente.

Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de 12 meses, descumpre as regras ora descritas por mais de 60 dias. As medidas ora descritas entrarão em vigor após decorridos 60 dias contados de 14.03.2017.

Abaixo, segue interessante matéria divulgada pelo magistrado Dr. Homero Batista Mateus da Silva.

Fabio João Rodrigues - Advogado - Consultor Jurídico-Empresarial


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1. Lá vamos nós de novo investir tempo e paciência no estudo da gorjeta. Sinceramente, acho que não precisávamos da Lei 13.419/2017. Sindicatos de quase todo o país já haviam estabelecido alguns parâmetros para arrecadação e rateio dessa importante parcela remuneratória. Agora, as negociações serão bem engessadas. Não lhe parece um paradoxo que alguém propague o “negociado sobre o legislado” e, ao mesmo tempo, promulga uma lei que ensina como deve ser feito o negociado? Estranho esse mundo, Jack!
2. Vamos aos fatos:
a) pode respirar com alívio e pode parar de ler o restante deste texto, se quiser, e tampouco precisa curti-lo, porque não houve alteração na natureza jurídica da gorjeta; ela compõe a remuneração do empregado, mas não compõe o conceito de salário; salário é o pagamento feito pelo empregador, de maneira habitual, com exceções previstas em lei, como contraprestação pelos serviços prestados; gorjetas, porque pagas por terceiros, compõem os ganhos gerais do trabalhador, mas não o salário;
b) as gorjetas constituem exemplo perfeito de influência dos usos e costumes sobre o direito do trabalho e, em particular, sobre o legislador do trabalho;
c) gorjeta não pode ser a única forma de remuneração do trabalhador; quando você encontrar, no lava a jato do posto de gasolina, uma placa com a frase “tua caixinha é meu salário”, saia correndo, boicote aquele posto ou chame as autoridades, porque é inadmissível um contrato de trabalho sem salário, com o singelo argumento de que aquela atividade proporciona que a clientela, sensibilizada, gratifique o operário – aliás, quem pagou pela placa?;
d) é justamente pela oportunidade de ganho, no contexto do contrato com usos e costumes de o público agraciar o empregado, é que a gorjeta despertou a curiosidade do direito do trabalho e possui consequências jurídicas; do contrário, seria um fato irrelevante, lateral ao contrato; e não é; oportunidade de ganho importa;
e) a nova lei fala pelos cotovelos, mas não toca no essencial, que é a natureza jurídica remuneratória, não salarial, da gorjeta; logo, mantida intacta a Súmula 354 do TST, ou seja, mantida a diretriz de que a gorjeta influi no cálculo das férias, do 13º, do FGTS e da contribuição previdenciária (todas elas calculadas com base na remuneração global), e, por outro lado, não influi no cálculo do aviso prévio indenizado, das horas extras, do adicional noturno e dos descansos semanais (todas elas calculadas com base em salário);
f) o art. 457, § 9º, da CLT, manda incorporar ao salário o valor da gorjeta habitualmente auferida por mais de 12 meses, se o empregador mudar o sistema e proibir a cobrança da gorjeta; em 21 anos de magistratura, eu nunca vi isso; perceba: trata-se de um restaurante que, de repente, resolveu abolir a gorjeta e, assim, rebaixou a remuneração do empregado; faz sentido que o empregado mantenha a média remuneratória pretérita, se isso ocorreu; teria de haver um exemplo de restaurante à la carte partir pro quilo e cortar os 10%, talvez; mas não sei se isso interessa ao próprio patrão; talvez ele parta pro quilo e mantenha os 10%, como muitos fazem; pagar 10% em self-service é o fim dos tempos, mas nada mais nos assusta;
g) o art. 457, § 6º, da CLT, autoriza que a empresa retenha parte da gorjeta para pagar os encargos incidentes sobre a própria gorjeta, numa solução bizarra, acho que sem precedentes; passamos a ter “gorjeta bruta” e “gorjeta líquida”; ao fim e ao cabo, é o empregado que pagará seus próprios encargos, portanto.
3. A lei deixou escapar outras soluções, como a fixação de valores estimados por tabelas, feito por várias entidades sindicais, ou a alteração da natureza jurídica para expandir os reflexos.
4. Há julgados estáveis do TST que determinam a extensão do tratamento da gorjeta para outras parcelas que guardam o mesmo ponto comum de ser um pagamento feito por terceiro, por oportunidade obtida dentro do contrato de trabalho, como a parcela denominada guelta (que é a gratificação do fabricante de eletrodoméstico para incentivar as vendas no varejo) e, em alguns casos, o direito de imagem.
5. A Lei 13.419/2017 deve agitar o mercado editorial. Várias categorias dependem essencialmente das gorjetas para o equilíbrio do contrato de trabalho, mesclando salários modestos para funções complexas, como a gerência de hotel e a chefia de praças de restaurantes, em troca da expectativa de elevadas gratificações dos clientes. Por isso, os próprios trabalhadores desenvolveram, entre eles, sistema conhecido por pontuação: o rateio das gorjetas não é 1 real para cada trabalhador. Há pesos variados, dependendo das funções.
Já notaram como os usos e costumes tendem a ser claros e as leis tendem a ser confusas?