Salário contratual serve como base de cálculo para adicional de insalubridade
Se é difícil explicar, imagine entender. De uma forma (mal) resumida, a questão da base de cálculo para o adicional de insalubridade tem o seguinte histórico...
Sempre se utilizou o valor do salário mínimo como indexador da base de cálculo até que, o STF, interpretando o inciso IV do art. 7o. da Constituição Federal, concluiu ser inconstitucional tal fixação. Todavia, ao declarar esta decisão, vedou que órgãos do Poder Judicário fixem uma base de cálculo (Súmula Vinculante STF n. 4). É a chamada teoria da inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
A medida objetivou, em última análise, forçar o Congresso Nacional pacificar o impasse através da aprovação de lei federal regulamentando a questão. Prevendo que isso demoraria para ocorrer (como, de fato, até hoje não ocorreu), o Tribunal Superior do Trabalho tratou de renovar as Súmulas n. 17 e n. 228 de sua jurisprudência uniforme (e também a Orientação Jurisprudencial n. 2, da SBDI-1), na tentativa de estabelecer o salário profissional como sendo a base de cálculo da insalubridade. Pouco valeu o suor, pois seus efeitos foram quase que instataneamente cessados, produto da Reclamação n. 6.266 movida pela CNI no STF.
Para desespero daqueles que a cada dia perdem sua saúde em prol de imprescindíveis atividades econômicas, dois anos e meio já se passaram e o máximo que se viu foram alguns esforçados projetos de lei que, ao invés de serem aprovados para findarem a tensão social, se deitaram no berço esplêndido nacional para assistir a assuntos muito mais relevantes, ao menos para quem deveria votá-los, como as eleições presidenciais.
Em que pese a admirável tentativa do Supremo, a verdade é que toneladas de ações recaem a cada dia nas mesas do judiciário, aguardando uma solução que devolva "paz" aos litígios individuais e coletivos instalados. Mas, se o judiciário está proibido de fixar uma base de cálculo, como resolver a pendência?
A 1ª Turma do TST recentemente adotou o salário contratual como base de cálculo para o adicional de insalubridade deferido a um empregado de uma companhia siderúrgica. A decisão observou determinação do STF que fixou a nova base de cálculo em atenção à Constituição de 1988 (notícia publicada em 30.11.2010 no site do TST).
Inconformado com o entendimento do TST em estabelecer o salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, o empregado entrou com recurso extraordinário no STF e obteve êxito. A 2ª Turma do STF considerou inconstitucional a questão e determinou ao TST que utilizasse o salário contratual e não o salário-mínimo para cálculo do adicional ao empregado.
Ao avaliar o caso na Corte trabalhista, o relator manifestou que, embora o entendimento do TST já estivesse consolidado nas edições da Súmula 228 e do Precedente nº 2 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1, “retomava-se o debate sobre o tema”, uma vez que o STF considerou o entendimento da justiça trabalhista ofensivo ao art. 7º, IV, da Constituição da República. Por fim, entendeu que o adicional deverá incidir sobre o salário contratual, uma vez que o art. 7º, XXIII, da Constituição prevê o adicional de remuneração para o trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas - Recurso de Revista nº 494331-04.1998.5.03.0102.
Outras decisões também recentes se pronunciaram em sentido inverso, ou seja, mantendo o salário mínimo como base de cálculo "congelada" até que lei regulamentando a questão seja aprovada.
Portanto, meus caros colegas, ou adotem o salário contratual como medida preventiva de passivo trabalhista, ou tratem de provisioná-lo, pois o risco é iminente.
Uma boa dica é fixar o salário contratual por convenção ou acordo coletivo, na medida em que tais documentos possuem prazo máximo de vigência (2 anos). Superado este interstício, será possível a supressão desta base de cálculo negociada (ultratividade normativa), permitindo se estabelecer outro valor como base. Evitem fixar valores de base de cálculo por acordo individual, pois, desta forma, a condição mais benéfica se adere permanentemente ao contrato de trabalho do empregado, jamais sendo possível modificá-la para valor inferior (art. 468 da CLT, que veda a reformatio in pejus do contrato individual).
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