Trata-se de uma análise crítica da jurisprudência formada pelo STF no sentido de que o protetor auricular, ainda que eficaz na proteção do ruído pelas vias auditivas, não é capaz de neutralizar os efeitos causados pela sua condução óssea, tese que tem garantido aos trabalhadores o direito de aposentadoria especial (25 anos) e levado as empresas ao recolhimento mensal e retroativo da alíquota adicional de custeio de 6% na contribuição previdenciária.
O EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO EFICAZ E OS EFEITOS DO RUÍDO
O caso
Tanto o laudo pericial como os PPP referem expressamente o fornecimento, a eficácia e fiscalização do uso de Equipamento de Proteção Individual com poder de atenuação de 40 dB. Uma vez que o nível de ruído constatado foi de 92 dB, a atenuação de 40 dB traz o nível de ruído para 60 dB (considerado um desvio padrão de 8 dB), ou seja, para um nível totalmente aceitável.
Entendimento no sentido de que esse nível de ruído não é aceitável viola a CRFB/1988, art. 201, § 1º, que veda “a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.” Ora, se não podem ser aplicados critérios diferenciados, sendo a única exceção as atividades exercidas sob condições prejudiciais à saúde, e uma vez que o uso do EPI traz a exposição para níveis aceitáveis, a decisão judicial que contar de forma especial o tempo em que houve utilização de EPI eficaz viola o dispositivo constitucional citado.
A mesma exigência, para contagem especial, é feita pela Lei n. 8.213/1991, art. 57, que está igualmente sendo contrariada pelo entendimento dos tribunais.
A questão do EPI eficaz já foi decidida no 555 de repercussão geral, pelo STF. Cabe, ainda assim, uma abordagem científica do assunto.
Não se desconhece a jurisprudência que se formou, no sentido de que, o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado (Súmula 9/TNU). Essa jurisprudência, contudo, está completamente em desacordo com o conhecimento científico sobre a questão. Ela parte de várias ideias completamente sem comprovação: (a) a de que o EPI auricular evitaria apenas danos auditivos, e não os danos não-auditivos; (b) a de que a condução de ruído menores que 130 dB(A) via ossos e tecidos teria aptidão para causar danos à saúde; e (c) a de que não existiria EPI para proteção contra a condução via ossos e tecidos. Conforme se demonstrará, essas conclusões são totalmente falsas, sem qualquer base científica, e sem qualquer registro da ocorrência de algum caso concreto que as sustente.
O EPI auricular adequado protege, sim, contra danos não-auditivos
Não se pode confundir o objeto do dano (audição x não-audição) com a via de condução do ruído (aérea x óssea). Para que fique claro: dano não-auditivo não é a mesma coisa que dano causado pelo ruído sem passar pela audição.
Quando se fala em danos não-auditivos, em toda a literatura brasileira e internacional sobre o assunto, se está falando de danos diferentes dos danos ao aparelho auditivo. Apenas isso.
Non-auditory effects of noise, as dealt with in this chapter, can be defined as ‘all those effects on health and well-being which are caused by exposure to noise, with the exclusion of effects on the hearing organ and the effects which are due to the masking of auditory information (i.e. communication problems). (STANSFELD, Stephen A. and MATHESON, Mark P. Noise pollution: non-auditory effects on health. Br Med Bull (2003) 68, p. 243)
Os casos mais citados são: stress e distúrbios do sono e efeitos associados a estes (BABEU, LTC Lorraine A.; CAMERON, MAJ Cheryl. Non-Auditory Effects of Noise Exposure. Disponível em: www.med.navy.mil. Acesso em: 25 abr. 2013). Irritabilidade também é citada, mas classificada como um prejuízo à qualidade de vida e não uma doença (STANSFELD, 2003, p. 253). Conforme se pode perceber, trata-se de danos, sem exceção, causados pelo ruído que foi ouvido. É certo que a exposição a ruídos elevados os produz, mas apenas por meio da audição.
Para que não pairem dúvidas sobre esse ponto, em extensa “revisão crítica da literatura sobre efeitos não-auditivos do ruído publicada desde 1988”, que serve de referência mundial para diversos outros estudos, o Health & Safety Executive, do Reino Unido, não encontrou nenhum caso de dano auditivo ou não-auditivo causado por condução via óssea ou por tecidos.
Para maiores detalhes, ver: BUTLER, M. P.; GRAVELING R. A.; PILKINGTON A.; and BOYLE A. L. Non.-auditory effects of noise at work: A critical review of the literature post 1988. Edinburgh: Her Majesty's Stationery Office, 1992, ISBN 0-7176-2491-9.
Em síntese, hipertensão, stress, irritabilidade, problemas do sono e problemas psicológicos, dentre diversos outros, podem ser causados pela poluição sonora, mas sempre via audição, e não por efeito direto do som sobre outras partes do corpo humano. Sendo assim, o dano não-auditivo é evitável com o mesmo EPI que evita dano ao aparelho auditivo.
A exposição a níveis de ruído menores que 130 dB(A) é irrelevante para a saúde quando se fala em condução via ossos e tecidos
A condução via ossos e tecidos existe realmente, isso está fora de discussão. O que se discute é o seu potencial lesivo nos níveis de ruído que normalmente geram demandas judiciais (entre 85 a 115 dB(A)).
Existem estudos específicos sobre a condução de ruído pelos ossos (bone conduction). Nesses estudos, fica claro que somente se cogita de danos por essa via em exposições a níveis de ruído muito superiores aos existentes na realidade dos ambientes de trabalho de qualquer lugar do mundo. Níveis tão elevados são praticamente inexistentes fora dos ambientes militar e de campos utilizados por aviões de altíssima desempenho (sendo o pior caso o do F-14D, com ruídos que podem chegar a 163 dB, cf. MCKINLEY, Richard L. Bone Conducted Noise and Mitigation Techniques. Washington, DC: Air Force Research Laboratory, 2009, p. 1). No estudo de McKinley para a Força Aérea dos EUA, por exemplo, esse aspecto fica claro:
Bone conducted noise is a critical issue relative to hearing protection and noise exposure in the extreme (140-150 dB) noise environments associated with the operation of high performance military aircraft. (MCKINLEY, 2009, p. i e 13)
Ou seja, o tipo de ambiente que requer atenção para a condução do ruído via ossos é muito diferente daquele ambientes que constituem objeto de investigação nas ações previdenciárias.
E a condução via ossos e tecidos só se torna relevante a partir dos 140 dB porque as faixas menores chegam ao ouvido interno com equivalência a uma exposição menor que 85 dB conduzidos pela via aérea.
O gráfico abaixo demonstra, por exemplo, que 110 dB conduzidos pelos ossos equivalem a 75 dB conduzidos pelo ar:
(Fonte: MCKINLEY, 2009, p. 9)
O gráfico não vai além dos 110 dB porque a legislação americana não permite testes em seres humanos acima desse nível (MCKINLEY, 2009, p. 6). Mas os pesquisadores concluem que a correlação é constante, apresentado apenas uma margem de erro padrão entre 0,29 dB e 0,36 dB (MCKINLEY, 2009, p. 8).
Por meio de teste nos quais a via auricular foi protegida duplamente (plug e concha), e o restante do corpo foi deixado integralmente exposto ao ruído, os pesquisadores concluíram que os ossos e tecidos conduzem o ruído com uma atenuação padrão de 40 dB a 2 kHz.
The issue becomes the flanking pathway provided by bone conduction with an attenuation at 2 kHz of approximately 40-45 dB. (MCKINLEY, 2009, p. i).
The 40 dB attenuation for the double protection condition shown in Figure 8 suggests that the bone conduction pathway had become the predominant path for the 2 kHz ambient acoustic energy. (MCKINLEY, 2009, p. 7).
No mesmo sentido:
O protetor auditivo reduz somente a energia acústica que chega ao sistema de audição via ar, deixando passar uma parcela que é transmitida através dos ossos e dos tecidos. Este caminho é considerado importante para protetores que fornecem atenuação superior a 45-55 dB, pois esta é a média de atenuação dos ossos/tecidos. Portanto, esta transmissão de ruído via ossos e tecidos, na maioria dos casos, pode ser ignorada. (GERGES, Samir N. Y. Protetores auditivos. Florianópolis: NR EDITORA, 2003, p. 48)
Também chegam aos mesmos indicativos, partindo de testes diferentes: DIETZ, A.J.; MAY, B.S.; KNAUS, D.A.; GREELEY, H.P. Hearing Protection for Bone-Conducted Sound. In: New Directions for Improving Audio Effectiveness (pp. 14-1 – 14-18). Meeting Proceedings RTO-MP-HFM-123, Paper 14. Neuilly-sur-Seine, France: RTO, 2005. Available from: http://www.rto.nato.int/abstracts.aps, p. 14-13.
Talvez seja interessante trazer um estudo de caso para ilustrar o quanto é fora de propósito discutir a condução via ossos e tecidos em ambientes na faixa entre 85 e 120 dB(A). Em estudo da OTAN sobre danos auditivos e não auditivos (auditory and non-auditory damage) causados por ruídos de nível elevado (high-level noise), especialmente por ruído de impulso (impulse noise), examina-se o relatório final de testes com bombas na base aérea de Kirtland, EUA. Conforme o relatório, os níveis de ruído das explosões, no seu pico, chegaram a 196 dB e, dos 223 indivíduos presentes, apenas um sofreu dano leve, um hematoma no tímpano e outro, que tinha lesão anterior nas costelas, relatou ter sentido um desconforto no momento das explosões. Confira-se:
The human studies come from the final reports of the blast overpressure studies recently finished at Kirtland AFB for the U. S. Army (Johnson, 1993, Johnson, 1997). At the highest peak pressures, which occurred six times at I minute intervals, with but two exceptions, NO NON-AUDITORY INJURY WAS OBSERVED. There were 104 subjects for the 190 dB, 3-ms duration exposures; 67 subjects for the 193 dB, 1.4-ms duration exposure; and 52 subjects for the 196 dB, 0.8-ms duration exposure. One of the two exceptions was a hematoma on the eardrum of one subject whose ear was only protected by a leaking muff. The other exception was a subject that had bruised his ribs by playing football. He complained that the blast caused great discomfort to his ribs and eventually he elected to drop from the study. (BRINKMANN, H.H. et al. Damage Risk from Impulse Noise (RTO-EN-11). Québec: RTO/NATO, 2010. ISBN 92-837-1042-8, p. 7-2)
A jurisprudência ora criticada leva em consideração a possibilidade de transmissão de ruído via ossos e tecidos. Mas esquece de verificar que tal transmissão somente chega ao ouvido interno se for 40 ou 45 dB acima dos níveis de tolerância. Para ter-se uma ideia, a exposição via ossos e tecidos a ruídos até 90 dB sequer é sentida e está muito longe de ser prejudicial.
A estimativa oficial é de que 90% dos trabalhadores expostos a ruídos nos EUA estejam expostos a menos de 95 dB.
[National Institute for Occupational Safety & Health] NIOSH estimates that 90% of noise-exposed workers in the U.S. are exposed to less than 95 dB TWA (meaning they only need about 10 dB of effective attenuation). (BACOU-DALLOZ Hearing Safety Group. Hearing Safety Glossary. San Diego: Howard Leight, 2006, p. 6)
Não há razão para crer que no Brasil isso seja muito diferente. Especialmente se forem tomados como amostra os casos que vêm à juízo, nos quais uma das discussões mais comuns é aquela sobre os efeitos jurídicos da exposição entre 85 e 90 dB no período de 1997 a 2003 (p. ex.: STJ, RESP 513822/RS, RESP 710878/RS, AgRg REsp 720790/MG).
Nessas condições, o simples uso de EPI eficaz, que reduza a exposição via ouvido para níveis tolerados legalmente, mostra-se perfeitamente suficiente para proteção da saúde do trabalhador.
Existe EPI eficaz para qualquer nível de ruído, inclusive quando se trata de condução via ossos e tecidos
Existem EPIs eficazes para todos os tipos de condução de ruído, em todas as atividades humanas.
Any type of noise, including bone conducted noise can be mitigated using passive, active, or combinations of active and passive technologies. (MCKINLEY, 2009, p. 2)
Os protetores auriculares (em suas diversas espécies) não são a única espécie de proteção existente. Além deles existem os protetores cranianos e faciais e são feitos testes com protetores para o corpo inteiro. A indústria Creare, por exemplo, já fabrica equipamento desse tipo:
Navy flight deck and Air Force line crews work in a very challenging noise environment. Sound levels, which approach 150 dB for high-performance jet aircraft like the new Joint Strike Fighter (JSF), can cause hearing damage and impair communications. […] Creare has designed a helmet-integrated hearing protection system that is based on the knowledge gained from a test program using innovative evaluation techniques to understand how to best protect the head from extreme noise levels, and in particular, how to attenuate the transmission of bone-conducted sound. In that test program, we relied on rapid prototyping techniques to develop helmet shells with good sound attenuation characteristics and tested various combinations of commercial-off-the-shelf hearing protection components. (CREARE. Hearing Protection. Hanover: Creare Inc., 2013)
Testes em equipamento desse tipo foram feitos pela OTAN, justamente com foco no equipamento de proteção dos soldados no campo de batalha e em campos de testes de mísseis, pois é praticamente apenas nesses ambientes que os estudos sobre equipamento de proteção corporal contra ruído se justificam, conforme já visto. Ver: DIETZ, 2005, p. 14-1.
Em outros termos, mesmo quando o ambiente exige proteção além da auricular (situação inexistente entre nos ambientes de trabalho civis), é possível a obtenção de EPI eficaz para a eliminação dos riscos à saúde.
Em síntese, não existe qualquer estudo científico ou caso concreto que indique que a exposição a ruídos abaixo de 130 dB(A) não possa ser reduzida a níveis inferiores a 85 dB(A) por meio do emprego correto do EPI auricular. E não existe base científica para entender que nesses casos existe dano causado por condução via ossos e tecidos. E o que faz uma significativa parcela da jurisprudência na ausência de prova científica? Aposenta trabalhadores brasileiros na faixa dos 40 anos idade, mesmo quando a prova dos autos afirma que o EPI eliminou a insalubridade! (vide Súmula 9/TNU). Tais decisões violam o art. 201, § 1º, da CRFB/1988 e põem em risco a manutenção do atual Sistema de Seguridade Social, pois implicam concessão de milhares de aposentadorias precoces e sem incidência do fator previdenciário.
Também a legislação infraconstitucional é contrariada quando se desconsidera a eficácia do EPI para caracterização do tempo de serviço como especial. Notadamente o art. 57 da Lei n. 8.213/1991. A lei previdenciária expressamente depende das normas da legislação trabalhista sobre tecnologia de proteção e limites de tolerância (Dec. 3.048/1999, art. 68, § 3º e 11). Por essa razão, aplicam-se na matéria previdenciária os limites de tolerância definidos no Quadro Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. Esses normativos, por sua vez, estão de acordo com as normas e acordos internacionais. Desconsiderar esse conjunto normativo, além de flagrante contrariedade às normas aplicáveis, representa um enorme passo na direção da criação de um país de aposentados precocemente.
A contrariedade à legislação infraconstitucional foi perfeitamente detectada pelo TRF 4ª Região no precedente abaixo:
A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esse agentes.
Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Parágrafo único. Caberá as Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.
O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.
Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário. (TRF4, AC 2003.72.05.004125-0/SC, Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli, 5ª T., unânime, D.E. 20/07/2010)
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. [...] UTILIZAÇÃO DE EPI EFICAZ. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. [...]. 3. Constando do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, deverá ser afastado o enquadramento como especial somente da atividade exercida após 02 de junho de 1998. [...] (TRF4, APELREEX 5001881-48.2010.404.7009, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 18/08/2011)
É notório, portanto, o erro no qual insiste a jurisprudência, pelo que merece ser superada.
Publicado no dia 10 de setembro de 2016: CLIQUE AQUI para acessar a íntegra do artigo.
